Jornadas de Fiscales de Extranjería 2011. Conclusiones

Conclusión 1: En virtud de la nueva redacción del art. 89 del CP el internamiento en CIE del extranjero penado para asegurar su expulsión y la aplicación de la DA 17ª de la LO 19/2003, que prevé su ingreso en prisión en tanto la expulsión, no cabe otorgar al penado un plazo de abandono voluntario como se estableció en la Circular 2/2006, la cual queda derogada en este aspecto por la Instrucción 1/2010 de la Fiscalía General del Estado.

Conclusión 2: El internamiento en CIE deberá reservarse a los casos de penas privativas de libertad diferentes de la prisión -incluidas la de corta duración-, siendo la regla general la aplicación de la DA 17ª.

Conclusión 3: En virtud de lo dispuesto en el art. 89-6, es posible el ingreso en CIE de penados que hubieran sido condenados por hechos anteriores al 23 de diciembre de 2010.

Conclusión 4: El vigente art. 89 CP ha suprimido la prohibición expresa de aplicación a los penados extranjeros sin permiso de residencia de los beneficios legales contemplados en los arts 80, 87 y 88. Por tanto, en los supuestos en los que por razones de carácter personal se hubiera decidido no sustituir la pena por la expulsión, podrán ser de aplicación estos beneficios si fuera procedente conforme al régimen común.

Conclusión 5: debe articularse por la FGE y la SGIP y DGSP de Cataluña un sistema de comunicación al MF de las fechas de cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena y clasificaciones o progresiones a tercer grado de extranjeros no residentes legalmente en España a los efectos de la posible aplicación de la expulsión parcial sustitutiva.

Conclusión 6: el incumplimiento de la prohibición de entrada en España no dará lugar a la incoación de diligencias por delito de quebrantamiento de condena. El art. 89-4 establece de forma especial y expresa las consecuencias del incumplimiento excluyendo la comisión de

dicho delito.

Conclusión 7: a los efectos del cálculo de la pena a imponer se tendrán en cuenta las pautas recogidas en el documento elaborado por Beatriz Sánchez Álvarez Fiscal Delegada de Extranjería de Madrid que se acompaña como Anexo 1.2 Conclusión 8: en las calificaciones por delito de TSH se solicitará de forma expresa la indemnización a favor de la víctima incluyendo el daño moral sin que sea admisible, como regla general, diferir para la ejecutoria la determinación del quantum.

Conclusión 9: El los procedimientos por TSH se prestará especial atención para asegurar el embargo y decomiso de los bienes de los tratantes y su aplicación a la satisfacción de las víctimas.

Conclusión 10: Las víctimas de delito de TSH serán informadas del derecho a acogerse a las previsiones de la ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE 296, de 12/12/1995) la cual les será aplicable en los términos de reconocimiento de su residencia legal en España por la legislación de extranjería -de conformidad con el Acuerdo Interministerial para la implantación del Protocolo Marco de Protección de las Víctimas de Trata de Seres Humanos-.

Conclusión 11: La exención de pena que se establece en el núm. 11 del artículo 177 bis CP deberá ser analizada caso a caso atendiendo al principio de proporcionalidad y a la concurrencia de los requisitos que establecidos en dicha disposición.

Conclusión 12: Tratándose de víctimas menores, el tipo básico del delito de trata existe aunque no concurran los medios comisivos que se exigen en el apartado primero del art 177 bis CP y el tipo cualificado derivado de la minoría de edad de la víctima (art. 177 bis-4-b) será aplicable cuando el tratante haya impuesto al menor de edad cualquiera de esos medios previstos en el citado apartado primero del art. 177 bis CP.

Conclusión 13: En los supuestos en que se produzca un concurso de delitos de delito de trata de seres humanos y el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina (318 bis), la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado primero del art. 177 bis CP, solamente podrá ser apreciada para exacerbar la pena en uno de los delitos concurrentes.

CONCLUSIONES EN MATERIA DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS

Conclusión 14: En los supuestos de contradicción entre los resultados de las pruebas médicas en relación con la edad de una persona y las fechas de nacimiento que consten en los documentos enumerados en los arts. 38 y 39 del Convenio Bilateral de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 publicado en el BOE nº 151/1997, de 25 de junio de 1997, art.19 del Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre España y Argelia de 24 de febrero de 2005 publicado en el BOE nº 103/2006, de 1 de mayo de 2006 y art.19 del Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre España Mauritania de 12 de septiembre de 2006 publicado en el BOE nº 267/2006, de 8 de noviembre de 2006, deberán prevalecer estas últimas. Las dudas sobre la validez de dichas fechas o documentos deberán resolverse mediante gestiones ante las autoridades competentes del Estado emisor del documento.3

Conclusión 15: Si el “presunto menor” resulta ser mayor de edad conforme al Decreto de determinación de edad del Fiscal , pero presenta documentos que señalan que es menor, se le informará que tiene un plazo de cinco días para realizar las alegaciones que estime oportunas, las cuales, si quiere emitirlas verbalmente, se reflejarán en las diligencias en forma de declaración.

En la práctica del consentimiento informado se comunicará al supuesto menor que su negativa a la práctica de las pruebas médicas podrá, valorándose las circunstancias concurrentes en cada caso, ser interpretado como un indicio de que es mayor de edad.

Conclusión 16: En el proceso de documentación del menor, las gestiones que se realicen para obtener el pasaporte o, en su defecto, la extensión de la cedula de inscripción que prevé el art.196.2.a) RLOEX deberán realizarse a la mayor brevedad. Igualmente deberá aportarse en el menor plazo posible por parte de la entidad de protección el documento que acredite la representación y la relación de tutela legal, custodia, protección provisional o

guarda entre el menor y el servicio de protección de menores al que se refiere el Art.196.2b) y c) RLOEX.

Comprobada la problemática existente sobre el acceso a la nacionalidad española y filiación de los ciudadanos saharauis y otros apátridas se considera imprescindible unificación de criterios a cuyo fin deberá convocarse una reunión de trabajo con los Fiscales de Sala de Civil y Contencioso.

Nota final: El Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, los Fiscales Adscritos y los Fiscales Delegados de Extranjería expresan la urgente necesidad de iniciar las tareas legislativas encaminadas a la reforma de la vigente normativa sobre protección de testigos definida en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. La citada Ley ha resultado ineficaz a los efectos de protección que la misma

proclama y articula y no resuelve las dificultades que surgen en la práctica diaria cuando a la condición de testigo se une la de víctima del delito. Los avances técnicos de los últimos años deben ser aprovechados para poner al día esta legislación obsoleta y en ocasiones

contraproducente.