Arraigo con antecedentes policiales

Sentencia favorable por la que se concede una autorización de residencia por arraigo con antecedentes policiales

Recientemente hemos recibido una grata noticia. Nuestra compañera Ainhoa, miembro del equipo de Parainmigrantes.info en Madrid ha ganado un recurso contencioso administrativo interpuesto ante la denegación por parte de la Oficina de Extranjería de Madrid de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo por la existencia de un informe gubernativo desfavorable al tener el solicitante antecedentes policiales y estar a la espera de juicio en el momento de presentación de la solicitud.

Aquí os dejamos lo más relevante de dicha sentencia:

«Al momento de dictarse el acto administrativo se encontraba en tramitación un proceso penal frente al hoy recurrente. Ha sido con posterioridad cuando se ha dictado la sentencia de condena a una pena de tres euros/días durante seis meses y de un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Ha de significarse asimismo que al momento de celebrarse la vista del presente recurso, las citas penas ya han sido cumplidas.

Aduce (y acredita) la defensa del demandante que el mismo cuenta con dos hijos menores de edad de nacionalidad española, además de otros datos de arraigo a los que se hace referencia. Se ha aportado en el acto de la vista testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo de medidas, en la que se infiere la patria potestad conjunta, responsable y compartida por ambos progenitores, el establecimiento de un régimen de visitas así como la pensión alimenticia que habrá de satisfacer el recurrente.

Se solicita se anule la actuación administrativa y se ordene lo procedente en cuanto a la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo.

La normativa española condiciona la obtención de una autorización inicial de residencia a la inexistencia de antecedentes penales, esto es, existe una prohibición legal de conceder una autorización de residencia cuando el solicitante tiene antecedentes penales en España. (art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, y artículo 124 del Real Decreto 557/2011).

En el presente caso como quiera que no constan cancelados los antecedentes penales del hoy actor, tal situación no dejaría lugar a dudas sobre la decisión a adoptar.

Ahora bien, hemos de plantearnos si esta resolución pudiese entrar en colisión con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea. Téngase en cuenta que nos encontramos con que el hoy actor es padre de dos hijos menores de edad, de nacionalidad española y por tanto, con el estatuto de ciudadanos de la Unión Europea, que residen en nuestro país y respecto de los cuales el hoy demandante ejerce la patria potestad conjuntamente con la madre de los menores y coadyuva a su mantenimiento a través de la pensión alimenticia que ha sido fijada judicialmente.

Hemos de tener en cuenta que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros y que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. 

En aplicación de los criterios sentados por el Alto Tribunal de la Unión, hemos señalado en determinados supuestos que la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen un efecto de privar a un ciudadano de la Unión de ejercer la esencia de la ciudadanía de la Unión. Téngase en cuenta a estos efectos especialmente las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Zhu y Chen (C-200/02) y Ruiz Zambrano (C-34) e igualmente la Sentencia Rottman (C-135/08).

No obstante, en el presente caso, la solución se complica puesto que pese a lo expuesto, existe una norma nacional que claramente se condiciona la obtención de una autorización inicial de residencia a la inexistencia de antecedentes penales.

Una cuestión prejudicial ciertamente relacionada con la que hoy nos ocupa ha sido planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, respecto de la cual dicho Tribunal no ha dictado todavía Sentencia. Existe un dato que diferencia el supuesto del que ahora nos ocupa. En la cuestión prejudicial planteada, el ciudadano colombiano que solicita la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo también tiene dos hijos menores ciudadanos de la Unión Europea y antecedentes penales, si bien ejerce en exclusiva la guardia y custodia de los hijos. En nuestro caso, como hemos visto, el actor la ejerce conjuntamente con la madre de los menores, encontrándose ambos progenitores separados.

En las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Maciej Szpunar se pone de manifiesto que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad, ciudadano de la Unión, que está a su cargo y residen con él en el Estado miembro de acogida, cuando tiene antecedentes penales.

Igualmente concluye que el artículo 20 TFUE, interpretado a la luz de las sentencias Zhu y Chen (C-200/02) y Ruiz Zambrano (C-34/09), se opone a dicha normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la custodia exclusiva, debido a que tiene antecedentes penales, cuando dicha denegación tiene como consecuencia que esos hijos deben abandonar el territorio de la Unión Europea.

Compartimos plenamente tal interpretación que ha de conducir en tales casos al desplazamiento de la norma interna que vulnera la norma del Derecho de la Unión Europea garantizadora de la ciudadanía de la Unión.

Tal conclusión, no obstante, no es trasladable sin más a nuestro litigio puesto que el hoy demandante no ejerce en exclusiva la guarida y custodia de sus hijos menores españoles y, por lo tanto, hemos de ponderar tal circunstancia pero también la índole del antecedente penal que motivó la decisión denegatoria de la Administración española.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, hemos de tomar en consideración que el Derecho de la Unión no confiere ningún derecho autónomo a los nacionales por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión. Así pues, los derechos de residencia derivados sólo existen, en principio, cuando sean necesarios para garantizar el ejercicio efectivo por los ciudadanos de la Unión de sus derechos de libre circulación y residencia. Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que requiere la protección del derecho derivado de sus progenitores es la «privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos» derivados del estatuto de ciudadanos de la Unión de que disfrutan los hijos.

No cabe duda de que la expulsión de uno de los progenitores del territorio nacional derivado de la denegación de la autorización de residencia si bien no supone una privación absoluta de la ciudadanía de la Unión sí que la relativiza y la afecta sensiblemente.

En cuanto a la segunda cuestión, teniendo en cuenta que la condena impuesta ya ha sido cumplida en su totalidad, que no se trata de un delito grave o generador de una especial alarma social, hemos de concluir que en el presente caso la necesidad de garantizar la indemnidad de la ciudadanía de la Unión de los hijos españoles menores de edad del hoy recurrente ha de imponerse sobre el carácter absoluto de imposibilidad de obtener la autorización de residencia solicitada por contar con unos antecedentes penales que, como hemos dicho, tampoco implican un riesgo para la seguridad ni resultan generadores de grave alarma social.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo, anulando la actuación administrativa impugnada y reconociendo el derecho del hoy actor a la obtención de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que fue solicitada.

FALLO: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid pro la que se acuerda denegar su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, confirmada en reposición por Resolución de 13 de noviembre de 2013 de la citada Delegación del Gobierno; actos administrativos que se anulan, reconociendo el derecho del hoy actor a la obtención de la autorización de residencia solicitada».